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  • 公司并购重组过程中的法律服务

    公司是社会化大生产尤其是市场经济的产物。公司在发展到一定规模的时候,公司的股东、重事会就应从公司的发展战略出发,组织和聘请有关法律、企业管理、财务、人力资源管理等专业人员或专家研究并制定出公司进行实质性重组的方案,进而予以实施。从公司的战略发展看,如要实行上市的公司战略,其前提就必须首先对公司进行股份制改制。

      (一)、公司并购的概念

      公司并购是指一家公司或若干家公司对其他公司的股东权益之特定归属权即公司产权进行重组的自主性商业活动,包括兼并(merger)与收购(acquisitions)两种主要形式。

      兼并分为吸收兼并(consolidation merger)和创立兼并,吸收兼并即《公司法》上的吸收合并,是指在两家或两家以上的公司合并中,其中一家公司因吸收了其他公司而成为存续公司的合并形式;创立兼并即《公司法》中的新设合并,是指两个或两个以上的公司通过合并同时消失,并在新的基础上形成一个新的公司。

      收购是指一个公司以购买股票或股份等形式,取得另一个公司的控制权或经营管理权,另一个公司仍然存续而不必消失。按照收购标的不同可以将收购分为资产收购和股份收购。资产收购是指并购公司购买目标公司的全部或部分资产,使之成为并购公司的一部分;股权收购是指并购公司购买目标公司全部或部分股份、股票的行为,其收购一般通过现金并购和换股并购方式进行。换股并购,是指并购公司直接向目标公司的股东发行股票以交换目标公司的大部分股票或全部股票,从而使得目标公司成为并购公司的子公司。

      对并购的认知、理解,可从其四个方面的要素展开:(1)并购的主体,即并购的当事人,包括并购公司、目标公司以及双方的一致行动人。(2)并购的客体,指并购的交易标的,包括目标公司,或其股权、资产、业务以及相关的人员。(3)并购的交易方式。并购的交易方式可以分为现金收购、资产置换、股权置换等多种方式。针对上市公司股权收购,可以分为要约收购、协议收购和集中竞价交易收购。(4)并购交易的法律后果。并购交易结束后,当事人或交易标的会产生以下几种可能的变化:并购公司存续,目标公司消失;并购双方消失,成立新的公司;并购双方仍旧存续,但并购公司取得了目标公司的实际控制权或经营权。

      (二)、公司并购的法律程序概述

      1、一般公司的并购程序

      ⑴、并购的前期准备

      ①发出并购意向书,发出并购意向书不是法定的必需步骤,但可以通知目标公司并购意图,了解目标公司的态度,目标公司也可以对并购的主要条件一目了然,提交其董事会或股东会讨论,做出决议。

      ②尽职调查,目标公司同意并购,并购公司就需进一步对目标公司的情况进行核查,以进一步确定交易价格与其他条件。

      ⑵、并购协商阶段

      ①谈判,并购双方都同意并购,且目标公司的情况已核查清楚,接下来就是就并购进行协商谈判。  

      ②并购双方形成决议,同意并购。谈判后拟定合同文本,并依法就需要召开并购双方董事会,形成决议。

      ③签订并购合同。公司通过了并购决议,同时也会授权一名代表代表公司签订并购合同。并购合同签订后,虽然交易可能要到约定的将来某个日期完成,但在所签署的合同生效之后并购公司即成为目标公司所有者,自此准备接管目标公司。

      ⑶、并购实施和履约阶段

      这包括双方的交付行为,合同规定事宜的具体执行,并报工商行政管理机关变更登记,并购行为基本完成。

      ⑷、并购完成后的后续工作

      2、上市公司的并购程序

      上市公司并购包含上市公司资产收购、上市公司合并以及上市公司股权收购,上市公司合并和资产收购与一般公司的合并以及资产收购并无本质区别,程序也基本一致。而上市公司股权收购分为协议收购和要约收购,下面简要介绍其程序:

      ⑴、协议收购

      协议股权转让对上市公司控制权没有任何影响,不构成上市公司收购行为,如果转让的股份达到5%以上,应该按照证券法和有关规定履行相应的信息披露义务。协议收购程序为:

      ①股权转让的前期准备工作
      ②股份买卖双方谈判并达成收购协议
      ③并购公司在协议达成次日向中国证监会报送上市公司收购报告书,并通知被收购上市公司
      ④并购公司公告上市公司收购报告书,履行收购协议
      ⑤股权转让双方委托证券公司申请办理股份转让和过户登记手续

      ⑵、要约收购
      
      ①进行要约收购前的准备,包括:要约并购公司案获得并购公司董事会的批准;并购公司将收购意图通知其主要债权人;在符合法律规定的情况下公布收购意图等。
      ②向中国证监会报送要约收购报告书,并将要约收购报告书抄送证券交易所和上市公司所在地的中国证监会派出机构。并通知被并购公司和对要约收购报告书摘要做出提示性公告。
      ③公告要约收购文件。中国证监会在收到要约收购报告书后十五日内未提出异议的,并购公司可以公告其收购要约文件;提出异议的,并购公司应当就有关事项做出修改或者补充。
      ④履行与收购要约的发出相关的报告、公告程序
      并购公司要:公告要约收购报告书摘要;公告律师就要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查出具的法律意见书;公告财务顾问等专业机构对并购公司的实际履约能力出具的专业意见书。
    目标公司要:公告由独立的财务顾问等专业机构就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜提出的专业意见。公告被并购公司董事会报告书、被并购公司的独立董事就要约收购单独发表的意见;依据证券交易所的决定,其挂牌交易股票暂停交易。
      ⑤受要约人向并购公司或其代理人送交要约接纳书或交付股票或进行预受要约登记。
      ⑥收购完成后的程序:履行收购要约;办理股份过户登记手续;披露有关收购情况。

      (三)、律师在公司并购中的法律服务

      1、并购准备阶段的法律服务

      ⑴、前期调查和咨询

      协助并购公司拟定初步的并购方案和对并购可能涉及的政策、法律提供专业服务。根据有关并购的政策和法律、产生的法律后果、有关批准手续和程序向公司提供法律意见和并购方案,并对各种并购方案的可行性、法律障碍、利弊和风险进行法律分析。

      ⑵、协助并购双方签署保密协议
      
      鉴于并购涉及到双方公司的商业机密,所有参与的人员要签署保密协议,以保证在并购不成功时,目标公司的利益也能够得以维护,并购者的意图不过早外泄。因此在并购实施前,律师应该协助并购双方签署有关的保密协议并约定赔偿责任条款。

      ⑶、尽职调查

      尽职调查是指就股票发行上市、收购兼并、重大资产转让等交易中的交易对象和交易事项的财务、经营、法律等事项,委托律师、注册会计师等专业机构,按照其专业准则,进行的审慎和适当的调查和分析。并购公司对并购交易中的隐蔽风险进行研究,对目标公司实施包括法律、财务和经营在内的一系列审查和审计,以确定其并购的公司或资产对其是否存在隐蔽的、不必要的风险。

      ①律师尽职调查的主要内容:

      目标公司主体资格的审查,对目标公司主体资格的调查包括目标公司设立的程序、资格、条件、方式等是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定。如果涉及须经批准才能成立的公司,还须查验其是否得到有权部门的批准。同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程序,是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定,特别是涉及国有资产时更须特别小心。此外,还要查验目标公司是否依法存续,是否存在持续经营的法律障碍,其经营范围和经营方式是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定,等等。

      目标公司的主要财产价值及其产权,调查目标公司拥有的土地使用权、房产及其价值;拥有的商标、专利、软件著作权、特许经营权等无形资产及其价值;拥有的主要生产经营设备和存货及其价值;目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无限制,是否存在担保或其他权利受到限制的情况;目标公司有无租赁房屋、土地使用权等情况以及租赁的合法有效性等等。

      目标公司的重大债权债务,调查目标公司的金额较大的应收、应付款和其他应收、应付款情况,并且应当调查其是否合法有效;调查目标公司将要履行、正在履行以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合同的合法性、有效性,是否存在潜在风险;调查目标公司对外担保情况,是否有代为清偿的风险以及代为清偿后的追偿风险;调查目标公司是否有因环境保护、知识产权、产品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债等等。

      目标公司的税务、环境保护、原材料资源、产品质量、生产技术、销售网络、市场前景等因素。目标公司所适用税收政策、环境保护政策,目标公司的原材料来源、遵循的产品质量和生产技术标准,目标公司的产品销售网络、市场前景等可能因被并购而改变,因此也是尽职调查的重要内容之一。

      目标公司的人力资源,人力资源包括公司管理人员与工人结构、他们的学历与知识结构,并购可能引起的下岗人数,再就业的方向和可能发生的费用。

      并购的外部法律环境调查。关于公司并购法律的调查,除了直接规定公司并购的法律法规以外,还应当调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生、地方行政规章等方面的规定。另外,还需调查相关税务政策。

      ②尽职调查的途径:目标公司为上市公司时法定公开披露的信息;其他公开出版物;登记机构;政府主管部门;目标公司的供应商、客户和协议另一方;目标公司的专业顾问等。

      2、并购协商阶段的法律服务

      ⑴、协助并购公司参与并购谈判

      在尽职调查有了初步的结论之后,并购当事人进入谈判阶段,根据调查了解到的实际情况开始进行有针对性的谈判。谈判过程中并购当事人的相互了解会进一步加深,知己知彼的境界在逐渐提升,各自的相同与不同之处会逐步的显现出来,整个谈判的过程都直接关系到并购的成败。律师参与其中可以帮助双方寻求到双赢互利的解决方案,可以就谈判过程中涉及到的法律问题给以解答。谈判主要涉及并购的形式(是收购股权还是资产,或是整个公司)、交易价格、支付方式与期限、交接时间与方式、人员的处理、有关手续的办理与配合、整个并购活动进程的安排、各方应做的工作与义务等重大问题,是对这些问题的具体细则化,也是对意向书内容的进一步具体化。律师在谈判中提供的法律服务有:

      ①帮助并购公司拟定谈判策略:提前准备好相关法律问题概要;在谈判中回答对方有关法律方面的问题;根据谈判实际情况提出合法的、建设性意见,并告知其法律后果。

      ②制作谈判记录和谈判意向书:谈判涉及的内容多,时间长,谈判双方最好将所有的谈判内容及达成的一致作出详细的纪录。从并购双方进入谈判阶段到正式定立并购合同是一个漫长的过程,为了保障各自的权益,并购双方会在并购谈判的各个阶段缔结相应的意向书。由于并购公司在并购活动中投入人力、物力、财力较大,意向书中一般会加入排他协商条款、提供资料及信息条款、不公开条款、费用分摊条款等,以避免并购的风险。同时,意向书中还会应目标公司要求加入终止条款、保密条款,以防止并购公司借并购之名获取非法利益。

      ⑵、协助签订并购合同

      并购双方经过谈判交锋达成共识,同时按照规定进行了相应的审计、评估之后,就应签署集中反映尽职调查、谈判、并购公司案的并购合同。并购合同的签订是一个漫长的过程,通常是并购公司的律师在双方谈判的基础上拿出一套并购合同草案,然后,双方的律师在此继础上要经过多次的磋商,反复修改,最后才能定稿。并购合同的条款是并购双方就并购事宜达成的意思表示一致,合同约定是并购双方的权利义务,也是实际并购操作的准则和将来争议解决的根据,合同一旦生效对双方就具有如同法律一般的约束力,所以在拟定并购合同条款时必须谨慎对待。一份比较完备的并购合同一般包含以下条款:

      ①定义条款,此条对合同条款中的术语进行定义,防范术语解释产生纠纷。
      ②先决条件条款,指只有当其成就后,并购合同才能生效的特定条件。设立先决条件需要考虑哪一方当事人有责任促使该条件的成就,如何判断该条件成就,未成就时会带来何种后果,以及放弃先决条件对其他相关合同的影响等诸多因素。先决条件条款是并购合同能够实际履行的前提。
      ③陈述和保障条款,目标公司或者并购公司保证自己不会就合同他方关心的问题进行虚假陈述,如果出现虚假陈述,应该承担责任。该条款的目的是为了避免并购双方预料不到的风险。对并购公司来说,陈述和保证条款是化解并购风险的最好办法。为了最大限度地维护自己的利益,并购公司就设置出陈述和保证条款,让目标公司就并购公司关心的问题陈述并保证自己提供的资料的真实性。对目标公司来说,陈述和保证条款也能最大限度地保障自己的利益。
      ④介绍转让的国有资产和国有股权的条款
      该条款主要是说明并购交易的标的。如果是国有资产,则要详细说明资产的组成、数量、坐落位置、使用年限等,如果是国有股权,则要详细说明股权的基本情况。
      ⑤支付条款,包含:价格、支付期限和股权或资产移转、支付方式等。价格涉及到作价依据、价款计算方法、价款总额等。股权和资产转移主要规定转移的先决条件和期限、转移的执行等。
      ⑥过渡期安排,指并购合同签署之日至股权或资产转移之日的期间,这段时间并购成败尚处于不确定状态,并购当事人在此期间需要履行约定的义务以使并购的各项条件一一成就。在此期间,并购当事人需要就重要事项的知情权、相关资产的保护、日常运营、管理人员安排及重大事项的处置权作出明确约定。
      ⑦违约责任。并购合同应该对违约责任进行具体、细致、操作性高的约定。
      ⑧法律适用及争议解决条款,法律适用包括并购合同的签署、履行及解释的法律适用。争议的解决方式、解决地点具有可选择性。解决方式、解决地点的不同对争议的解决可能产生重大影响,争议解决的方式是友好协商、第三方调解、仲裁和诉讼。

      3、并购实施阶段的法律服务

      签订并购合同仅仅表示并购双方就公司并购事宜达成了意思表示的一致,而并购合同能够实际履行还要看并购合同中约定的日期到来之前,并购双方能否履行各自就履行并购合同所负担的义务。

      ⑴、出具相关的法律意见书、履行有关报批手续

      ①律师在下列情况下,应当出具法律意见书,并向有关的政府部门报批:要约收购时,并购公司应当聘请律师对其要约收购报告书内容的真实性、准确性、完整性进行核查,并出具法律意见书,连同收购要约报告书一并公告;当并购公司持有目标公司30%或以上的股份时,并购公司提出强制要约收购豁免申请的,应当由律师事务所就其所申请的具体豁免事项出具专业意见,向有关机关报批。
      ②协助并购双方履行相应的报批、公告手续。主要包括:并购公司大额持股情况及所持股份数额变化的公告;并购公司收购意图的公告;收购结果的公告。
      ⑵、办理各项变更登记、重新登记、注销登记等手续

      相关过户手续的办成与否往往是一个并购合同的先决条件,同时也直接影响到新公司的生存和发展,为此,律师可从专业的角度出发协同办理有关房屋、土地使用权、专利、商标、供水、供电、保险等过户手续。主要包括:不动产变更登记;股东名册登记变更;关于公司形式的登记变更与注销。

      4、并购完成后整合阶段的法律服务

      ⑴、处理原目标公司签订的重大合同

      包括:通知缔约对方关于合同当事人变更;与缔约对方进行合同延期履行磋商;进行赔偿或者索赔。

      ⑵、诉讼、仲裁等法律服务,代为清理障碍

      目标公司可能是个天天有法院上门查封账号和财产的公司,即使在并购后的一段时间内,这种麻烦也少不了。因此,律师应当在并购后整理有关诉讼、仲裁、调解、谈判的资料,并通知法院、仲裁机构、对方当事人关于当事人变更的事实。如果诉讼、仲裁、调解、谈判还未开始,则应当做好应诉准备。

      ⑶、协助新公司正常运行

      协助制定新公司内部规章制度,办理公司纳税申报,劳动合同的签署,办理相关保险,理顺各种行政关系。

      ⑷、协助安置目标公司原有人员

      包括协助并购后的公司留住人才和依法安置目标公司富余员工。

      (四)、律师为公司并购提供法律服务的注意事项

      1、全面分析和认识并购中法律风险,多方面防范和规避

      并购中的风险主要有:

      ⑴信息不对称引发的法律风险,指交易双方在并购前隐瞒一些不利因素,待并购完成后给对方或目标公司造成不利后果。现实中比较多的是被收购一方隐瞒一些影响交易谈判和价格的不利信息,比如对外担保、对外债务、应收账款实际无法收回等,等完成并购后,给目标公司埋下巨大潜伏债务,使得并购公司代价惨重。

      ⑵违反法律规定的法律风险

      作为为并购提供法律服务的专业人士,律师要注意使并购中尽量不要违反法律规定,这突出的表现在信息披露、强制收购、程序合法、一致行动等方面导致收购失败。如在上市公司收购中,董事会没有就收购事宜可能对公司产生的影响发表意见,或者独立董事没有单独发表意见,导致程序不合法。

      ⑶反收购风险

      由于有些并购并不是两相情愿,目标公司在面临敌意收购时,为了争夺公司控制权,董事会必然会采取一些反并购措施。有些反收购措施带有严重的自残性,过分关注管理层的利益,有的与法律冲突,在很大程度上危害了本公司股东的利益,导致并购两败俱伤。

      ⑷认清并购可能产生的纠纷,分析其法律风险

      公司并购产生的纠纷主要有:产权不明、主体不具备资格导致的纠纷;行政干预纠纷;利用并购进行欺诈的纠纷;员工安置纠纷等。

      2、尽职调查直指并购中的风险

      律师尽职调查的工作范围必须明确,应当根据具体交易的性质、委托人的具体交易目的、交易时间表、工作成本、对被调查对象的熟悉程度等具体个案因素,与委托人共同协商明确调查范围,并在律师聘用委托协议书中约定调查范围、委托目的、工作时间、委托事项或调查范围变更等内容。

      ⑴、严防尽职调查中的陷阱

      信息陷阱,要通过合法高效的方法获取真实的、全面的信息,排除错误的、虚假的信息,修正片面的、产生偏差的信息。

      同业竞争陷阱,例如目标公司在一定年限内、市场范围内不得从事相同品牌产品经营,目标公司高管不得在兼任或辞职后一定年限内担任其同业公司的高级职员,对技术人员通过劳动合同或其他形式进行明确限定等等。

      负债陷阱,如行政、工商、税收、土地、环保等各种行政机关的规费和税收,水费、电费、煤气费、电话费等账上都没有的欠费也会出现。

      ⑵、明确尽职调查中的风险点

      目标公司自身可能因为注册资金不足、批准手续不全、年检中断等原因而存在合法性问题;并购合同的签订人是否是真正的交易主体和其合法代表人

      重大债权债务调查应特别关注目标公司对外担保的风险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性,目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,尤其是目标公司与其控股股东或主要股东存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件,避免因遗漏而增加隐形收购成本。

      充分考虑职工的安置问题是尽职调查必须关注的风险领域。在国有公司,历史上存在公司办社会的国情,在当前社会保障机制不完善的情况下,对于下岗人员的安置,处理不好就会引起一系列矛盾。职工的安置问题,在我国已超越经济问题,处理不当,可能额外增加并购成本,甚至遭到政府的干预,影响并购的进程。

      3、审慎签订并购合同,设计好并购合同条款

      并购合同是并购交易的法律表现,有四类条款是保护并购交易安全的必要条件:

      ⑴、陈述和保证条款

      陈述和保证条款要求并购公司和目标公司对其任何并购相关事项作出真实而详细的陈述,并明确虚假陈述将承担的法律后果。

      就目标公司而言,其应如实陈述和保证的内容必须包含:目标公司的主体的合法性。主要是保证目标公司是合法成立的,其成立文件、营业执照是真实的,其年检手续已经合法办理等;保证转让的股权或资产的合法性和真实性以及其对转让的股权或资产合法拥有的权利范围及限制的陈述的真实性;保证对公司资产与负债情况的陈述的真实性;保证对与目标公司有关的合同关系的陈述的真实性;保证对劳资关系陈述的真实性;对目标公司投保情况的陈述的真实性;保证目标公司对与其有关的环境保护问题陈述的真实性;保证对目标公司的或然负债的陈述的真实性;保证对目标公司的生产经营现状陈述的真实性;保证对目标公司人员情况的陈述的真实性,包括在职职工和退休职工的人数、职位设置、社会保障基金的缴纳情况等;保证对目标公司纳税情况和纳税的合法性的陈述的真实性;保证对与目标公司有关的重大诉讼、仲裁和行政处罚等情况陈述的真实性。

      并购公司的陈述和保证条款包括以下内容:并购公司主体的合法性。如果是法人,就要保证并购公司成立的合法性和真实性;保证并购公司并购动机的真实性和合法性。目标公司一般都希望并购公司将目标公司作为一项实业好好经营,而不喜欢其倒卖资产或股权,更不希望并购公司通过并购实现其非法目的;保证对并购公司具有目标公司所需的经营资质和技术水平的陈述的真实性;保证对并购公司具有良好的商业信誉和管理能力的陈述的真实性;保证对并购公司具有良好的财务状况和经济实力的陈述的真实性;保证对改善目标公司治理结构和促进目标公司持续发展的能力的陈述的真实性。双方均需如实陈述,并购中的保密协议起到防止外泄的作用。

      ⑵、维持现状条款

      当并购合同签订至合同履行交付前,并购双方尤其是目标公司须维持其现状,不得修改章程、分派股利和红利、不得将其股份出售、转移、抵押处置。

      ⑶、风险分担条款

      并购双方就并购交易进行的谈判事实上就是双方为规避风险或将风险责任转移给对方或让对方分担的过程。就陈述和保证的内容而言,双方通常以“就本方所知”作为前提条件。但是并购公司就面临目标公司或有债务的风险,因此最好订立或有债务在交付时由目标公司自行承担的条款。或者是交付后发现目标公司不如实陈述的,均由目标公司负担。

      ⑷、索赔条款

      当一方发现另一方不实陈述或违约时,有权向对方索赔,这就是索赔条款。索赔条款要明确并购双方违反并购合同中的保证会产生什么样的后果,并购当事人保证行为而不行为产生的法律后果。由于税收、环保问题以及诉讼的处理潜在成本高,因此对于违约及其索赔要进行具体、细致、可操作性的约定。

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