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  • 公证执行与诉讼的取舍

    公证执行与诉讼的取舍

    法律分析及请示
    一、启动司法程序的措施
    该案借款人和设备抵押人同为甲公司,保证人为乙公司。本案借款合同赋予了强制执行效力的公证书,而抵押合同和保证合同只是印鉴属实的公证书,并未办理赋予了强制执行效力的公证书。
    因此本案启动司法程序时采取了如下措施:
    其一,将债务人甲公司为被执行人向某市人民法院执行局申请公证强制执行。
    其二,将保证人乙公司为被告向某市人民法院提起诉讼,要求其承担连带保证责任。为了保险起见,将债务人甲公司同时列为被告,要求其承担还款责任。
    起初采取这样的诉讼方案,是担心某市人民法院执行局在审查公证执行申请时,由于公证手续材料的不完备,而裁定不予执行。现在这种担心可能演化为难以避免的事实,现将全过程陈述如下。
    二、事实现状
    本案借款人和设备抵押人同为甲公司,因此只需以甲公司为被申请人申请强制执行,抵押物在执行后债权人直接优先受偿。本案向某市人民法院执行局申请公证强制执行时,该局审查后提出,要求提供被执行人自愿接受强制执行的承诺,随后我所律师多次到某市公证处调卷,最终调取到谈话笔录并盖该处公章后提交市法院执行局。
    三、问题的提出
    1、前期沟通。

    2、关于本案瑕疵涉及法律规定的详细讨论。
    随后,代理律师与执行法官及承办公证员,将本案瑕疵涉及的法律规定详细讨论如下:
    根据《公证程序规则》(司法部日前颁布第72号令2002年8月1日起施行)第三十五条“赋予强制执行效力的债权文书应当具备下列条件:(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。”和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(2000年9月)“一、公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件:(三)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受依法强制执行的承诺。”之规定,本案债权文书是指《借款合同》,但《借款合同》并未载明债务人不履行义务或不完全履行义务时,债务人愿意接受强制执行的承诺。
    根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》(2008年4月23日中国公证协会第五届常务理事会第五次会议通过)第六条“当事人申请办理具有强制执行效力的债权文书公证,债权文书中应当载明当债务人(包括担保人)不履行或者不适当履行义务时,其愿意接受强制执行的承诺。债务人(包括担保人)仅在债权文书的附件(包括补充条款、承诺书)中载明愿意接受强制执行承诺的,当事人应当在附件上签名(盖章)。该附件应当与债权文书一并装订在公证书中。当事人在公证申请表、询问笔录等债权文书(包括附件)以外的其他文书上所作的愿意接受强制执行的承诺,不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据。”之规定,当事人在公证申请表、询问笔录等债权文书(包括附件)以外的其他文书上所作的愿意接受强制执行的承诺,不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据,而本案恰好出现上述情形,因违反规定而不应强制执行。
    根据《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第七条“债务人(包括担保人)的委托代理人代理申办公证时,在债权文书中增设愿意接受强制执行承诺条款的,其授权委托书中应当包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容,或者包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容,或者包括授权代理签订合同的内容。”之规定,本案在办理公证时,债务人甲公司的委托代理人代理申办公证,在债权文书中并未增设愿意接受强制执行承诺条款,其授权委托书中未包括授权增设愿意接受强制执行承诺的内容,亦未包括授权申办具有强制执行效力债权文书公证的内容。虽然在此之后申请办理执行证书时,债务人甲公司的法定代表人在公证处谈话笔录中表示了愿意接受强制执行的承诺,但仍然存在时间上的瑕疵。况且根据该指导意见第六条之规定,当事人在公证询问笔录上所作的愿意接受强制执行的承诺,不宜单独作为公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证的依据。
    3、关于被执行人异议法律规定的讨论。

    在此次讨论中,我们同时涉及了被执行人异议的相关法律规定。
    根据法释[2008]13号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第三条第一款“人民法院受理执行申请后,当事人对管辖权有异议的,应当自收到执行通知书之日起十日内提出。”之规定,对当事人提出管辖权异议设定了期限,但本案涉及的公证文书瑕疵问题,应不属于执行管辖问题,因此不适用该条设定期限的规定。
    根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行,受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的,人民法院裁定不予执行,并将裁定送达双方当事人和公证机关。”之规定,只要公证债权文书确有错误,人民法院就应裁定不予执行,该条规定并未设定审查的期限,最高院亦未出台相关司法解释。…
    四、解决方案
    经反复讨论,对于本案提出两套方案:
    第一套方案: …
    第二套方案: …
    经过比对, …
    综上,我们认为第二套方案对债权人较为有利。
    妥否,请批示。
     
     
    陕西天之骄律师事务所
    孙喜民律师
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